争议红牛商标案：商标注册机械性保护成隐忧(3)

赵万一：西南政法大学教授、中国法学会民法学研究会学术委员会副主任、中国法学会商法学研究会副会长、中国法学会法学期刊研究会副会长

当然，这并不是说商标的设计者所付出的劳动不值得保护，而是说对于一个家喻户晓且含金量颇高的知名商标品牌而言，商标设计者的初始灵感和相关的法律确认程序固然重要，但相较而言其对商标价值形成的贡献是非常有限的。换句话说，商标的注册登记只是赋予商标申请者以权利，但并不能因此赋予商标以价值。劳动是商标价值产生的真正根源，是商标权利受到保护的正当性基础。而商标的价值并不是简单地通过注册就可产生的，更重要的是还依赖于对商标品牌的创造性经营，细心的维护和积极的推广。所以当商标权的取得产生争议的时候，或许商标的运营主体才是商标权制度更值得保护的真正劳动者。此即商标权制度不仅仅是为了保护占有型的取得者，更应该保护的是使用型的取得者。正是在这个意义上说，一个被设计出来的注册商标如果在注册之后就被束之高阁，没能真正投入市场进行有效使用、运作和推广，那么该商标的价值和使用价值几乎都可以忽略不计。虽然我国商标法采取的是注册取得商标权的模式，但也有条件地认可了商标使用人对商标权利人的对抗性权利，明确规定对于不以使用为目的的恶意商标注册不予认可。

红牛饮料作为一款内含水、糖、咖啡因、纤维醇和维生素B等成分的功能性饮料，最早系由泰国商人许书标创立于曼谷，其商标权在泰国归属于由许书标为实际控制人的（泰国）天丝医药保健有限公司所有。其在中国的发展大体历经了三个阶段：

第一，商标知识产权制度存在的正当性基础是为了保护商标的有效正当使用，注册并非是取得商标权的唯一方式。知识产权制度创设的目的在于对无形劳动成果提供垄断性特权，这种特权能够为人所遵从的原因在于这种保护必须皈依于真正创造劳动价值的主体，毕竟劳有所得天经地义。著作权法和专利法对版权或专利权的保护设置在公开取得或注册取得是因为它们真正值得保护的主体是殚精竭虑、呕心沥血创造该成果的智慧主体，因此不管其在商业市场是否得到认可，是否得到应用，都不影响其法定权利的存在。但商标则有所不同，单纯的商标注册并不会为社会创造任何价值，商标只有经过使用其价值才能得以呈现。从该意义上说，商标权值得保护的主体不应仅仅限定为商标注册的主体（即占有商标的人），其他的商标合理使用主体同样应该受到法律保护。典型的例子是：根据我国商标法的规定，即使针对注册商标，已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用的与注册商标相同或者近似的商标仍可继续使用。

其一，拥有文明属性的现代人类社会绝不允许依靠商业战争所展开的野蛮劫掠，也绝难纵容依靠披着诉讼外衣所展开的不正当竞争，而需遵循君子爱财取之有道。换言之，文明社会的资本运营不能毁信悖德。尽管资本逐利面前难以奢求资本家都能心怀良知，但优良的营商环境构建至少必须以资本家的诚信坚守为基石。中国商标法同样白纸黑字宣示了商标的注册与使用应当本着诚实信用原则。因此，在中国红牛商标战中，司法也不应鼓励背信弃义。如果对之认可并为之鼓舞，那么中国市场的未来必将有愈来愈多的"红牛商标"倒下。

其二，人类文明社会需要的不仅仅只是秩序，也不应当仅仅停留于秩序，更需要建立在诚信基础上的秩序，文明的社会也不是只要法治，而是要良法善治。换句话说，虽然法治本身作为手段并不具有主观的色彩，但文明的社会以良善的法治作为目标，因此法治必须有利于社会进步，这才应是文明社会该有的配套。故而司法审判作为良法善治的最后防线必须守护和确保法治运行的社会效果、社会影响及社会导向的良善落实。因此，其对法律制度的应用不应当仅仅陷入技术涵摄的粗浅循环，否则机械性条款的僵化适用可能阻滞人们心怀良知义无反顾地去勤奋、努力和坚持。中国特色社会主义市场经济的建设不应鼓励资本的不道德与法治的非良善，资本的运营应在诚信等社会主义核心价值观的营商环境中展开，对法治的践行也应立于人类文明对公平和正义的底线坚守之上。

第一个阶段是1993年许书标通过成立海南红牛饮料有限公司（以下简称"海南红牛"）意欲打开中国市场，但由于遇到两大关键性障碍：红牛饮料的既定产品生产标准未能通过当时中国卫生部的批复，因此不符合适合市场流通的红牛维生素功能饮料生产标准；金华斗牛游乐中心已在1994年取得斗牛注册商标，因此含有斗牛图案的红牛图文商标无法在中国获得核准注册。所以，海南红牛自成立后仅能从事进口红牛饮料的销售，而无法真正生产红牛饮料并销售。

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